*Raúl Trujillo Herrera es profesor de la Universidad Carlos III de Madrid y abogado.


Velar por el interés superior del menor es uno de los principios más sólidamente anclados en nuestro sistema de valores. Como tal, aparece reconocido y amparado en los principales instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. No ha sido siempre así. Sorprende descubrir que no ha sido en realidad hasta bien entrado el siglo XVIII cuando la infancia adquiere valor propio ante la sociedad, como pone de manifiesto en su libro más reciente el doctor Trujillo Armas.

En las personas menores de edad que llegan irregularmente a nuestro territorio sin la compañía de padre o tutor, o que fueron dejados aquí solos tras su entrada, confluyen dos factores de vulnerabilidad: la propia que cabe a priori asociar a la inmadurez física y mental de la edad, y la que deriva de su status administrativo de extranjero irregular, con toda la carga de reprobación que parece serle inherente a tenor de la percepción predominante actual en esta sociedad.

Verdaderamente se trata de tema complejo y delicado. Este nuevo fenómeno migratorio, denominado ya de ’tercera generación’ -tras la primera etapa de hombres solos, siguió la de mujeres primero como reagrupadas familiares y más tarde solas- ha seguido ésta de menores no acompañados que en poco tiempo ha desbordado las capacidades de acogida de alguna Comunidad, como es el caso de Canarias, cuyo Gobierno hablaba de ’alerta roja’ a este propósito el pasado verano. Los datos parecen darle la razón: unos 900 figuraban registrados aquí a principios de octubre (más de la mitad provenientes de Senegal, un 16,5 % de Mali, un 7,9 % de Marruecos, y el 20 % restante de otros países subsaharianos o no identificados).

La Comunidad Autónoma, a quien compete la tutela y guarda de los menores, y que dispone de los recursos especializados para su atención, experimenta enormes dificultades para determinar la edad y el país de origen, o para darles una acogida adecuada, teniendo que acometer después, ya a través de los departamentos competentes centrales del Estado, unas repatriaciones difíciles por no contar muchas veces con la colaboración de los países de origen, o por no reunir éstos servicios aceptables de atención a los menores, sin olvidar la posible responsabilidad de nuestros gobernantes si no se aseguran de que los menores a los que va a repatriar recibirán un trato adecuado. Los acontecimientos han desbordado claramente la respuesta del Estado, por motivos varios que tienen que ver con la existencia de competencias a distinto nivel administrativo, recursos limitados, insuficiente coordinación; en definitiva, por la falta de previsión.

El marco jurídico de aplicación es amplio, con un notable desarrollo internacional, comunitario, e interno. A grandes rasgos, la respuesta de nuestro ordenamiento, en consonancia con la Convención de los Derechos del Niño de 1989, auténtica Carta Magna en la cuestión, tiene un principio esencial: siempre que sea posible, el menor debe vivir con su familia. El problema reside en el proceso de determinación de su identidad (edad, origen) y llegar en un plazo razonable a una solución que verdaderamente se ajuste al interés superior del menor cuando haya que decantarse por su residencia en España o eventual repatriación.

Al menor no acompañado se le considera en situación que el Código Civil conoce como de ’desamparo’, a resultas de lo cual la Administración, en este caso la autonómica, asume temporalmente su tutela. La Ley de Extranjería española es en general bastante correcta sobre este tema. Su Reglamento, de 2004, establece la garantía de que el menor será oído antes de tomar la decisión de repatriarlo, se menciona expresamente que la decisión de repatriación se basará en el principio del interés superior del menor, y se asegura que aquella solo tendrá lugar si se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen. Su principal carencia es no tener contemplados los derechos de asistencia letrada y de intérprete de los menores no acompañados.

Lo criticable está siendo, no tanto su regulación legislativa desde luego mejorable, sino su ejecución actual, en un contexto donde prima el control migratorio y de fronteras sobre la protección del menor. Es el sintético "evitar que vengan y luego proceder a la repatriación asistida" manifestado hace escasas fechas por la responsable estatal en la materia en Lukor, sobre el que habría que hilar muy fino para que el legítimo control de los flujos migratorios no vaya en detrimento de la debida protección. Son muchos los incumplimientos que se observan en la práctica de este tema: los menores no son oídos; ni les permiten comparecer personalmente ante los tribunales; no se les notifica personalmente la resolución que les afecta; no reciben una información suficiente sobre sus derechos y deberes, susceptible de contravenir su hipotético derecho a solicitar asilo político; no se está respetando el plazo de nueve meses que la Ley de Extranjería establece como máximo desde la resolución de la tutela para conceder una autorización de residencia; se están realizando supuestas reagrupaciones familiares sin ningún tipo de garantías; en ocasiones no se recaban informes de las autoridades del país de origen sobre la situación familiar; por no hablar de las múltiples denuncias de ONG de derechos humanos sobre el trato recibido por los menores en las operaciones de repatriación o a su llegada a sus países de origen; o de las insuficiencias constatadas en nuestros centros de acogida que impiden la mejor atención de seguridad, o higiene, educación, aunque tengan sus profesionales una disposición favorable. Alguno de estos incumplimientos -esencialmente el no oír al menor-, o sus lagunas -no asistencia letrada- están siendo ya impugnados con éxito ante los tribunales.

A escala comunitaria la disparidad legislativa es grande, pero lógicamente se ha de ir hacia una mayor homogeneización en este ámbito de la mano del papel crecientemente comunitario en materia de inmigración. En días pasados se ha vuelto a suscitar el tema en el marco del Consejo informal de Lahti, en Finlandia. Existen, como ha constatado el Comité de Regiones en un dictamen en su última sesión plenaria de octubre, ’zonas grises’ en la legislación comunitaria actual sobre el tema.

Entre las medidas deseables y posibles estarían desde luego mejorar la coordinación de las comunidades autónomas con las delegaciones del Gobierno, por ejemplo contando con un registro unificado compartido por todas las Administraciones públicas, de las comunidades con las corporaciones locales, más recursos materiales y personales a los centros de acogida, tratar de homogeneizar el trato al menor por las comunidades. En el ámbito comunitario habría que incidir en los convenios de readmisión con un tratamiento específico de los menores y cláusulas de revisión, unificar datos, crear centros de acogida en los países de origen bajo supervisión europea, la creación de oficinas europeas en países terceros, programas de intervención local en los Estados miembros con financiación europea, etcétera.

Son muchas las posibilidades y sólo falta la voluntad política de acometerlas. En todo caso, lo que sí debe presidir toda la actuación gubernamental en este tema es el cumplimiento escrupuloso de la ley, entendida en sentido amplio, la de origen interno o externo, siendo el principio del interés del menor obligación inexcusable superior a cualquier otra de la naturaleza que fuere; y, puestos a pedir, un mayor grado de solidaridad interregional en España (queremos suponer que no condicionada a las próximas elecciones en las comunidades autónomas) e interestatal en el marco de la UE. Tiene escrito Joaquín Ruiz-Giménez, en 1998, un pensamiento que considero válido para reflejar el momento actual, la supervivencia de un niño, la posibilidad de que alcance un desarrollo físico y mental normales. Dice así: "No debería depender de las incertidumbres del mundo adulto".